Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г., другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ (инструкции, указания, положения).
Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.
Банк - это кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:
а) привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц;
б) размещение привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;
в) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Помимо названных к банковским операциям также относятся:
осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;
инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
выдача банковских гарантий;
осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, а также с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета. Небанковская кредитная организация (кредитные товарищества и общества, страховые компании, пенсионные фонды, ломбарды и др.) вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочетания таких операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Центральным банком России.
Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Однако ст. 172 предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171.
Незаконная банковская деятельность является специальным составом незаконного предпринимательства. Она подрывает доверие к банковской системе, создает условия для обмана граждан и юридических лиц, пользующихся банковскими услугами, наносит ущерб государству и финансовой системе. Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 172, выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией:
а) не зарегистрированной Центральным банком России в качестве банка или иной кредитной организации;
б) или не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций;
в) или осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования.
Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Или другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность.
Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств:
а) наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности, как крупный ущерб гражданам, организациям или государству;
б) извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности.
Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Крупный размер ущерба и крупный размер дохода определены в примечании к ст. 169 УК в сумме, превышающей 250 тыс. руб. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.
Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью.
Субъективная сторона. Преступление совершается умышленно, при осознании, что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.
Мотивы преступления могут быть различными.
Квалифицирующие признаки незаконной банковской деятельности (ч. 2 ст. 172) те же, что и в составе незаконного предпринимательства (ст. 171).
Незаконная банковская деятельность считается преступлением средней тяжести (основной состав) либо тяжким преступлением (квалифицированный состав).