По своему содержанию банковская деятельность включает предусмотренный законом и банковской лицензией перечень возможных банковских операций.
В ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" названы не только банковские операции, но и сделки. Заметим, что действующее законодательство не содержит нормативного определения понятия банковской операции, а лишь использует эти термины в ст. 5 указанного Закона.
Федеральный закон предусматривает, что все банковские операции и сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России - в иностранной валюте.
а) Банковская деятельность - это банковские операции, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг.
Банковская деятельность имеет множество аспектов. Следует различать основную и вспомогательную банковскую деятельность.
Основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и сделки.
Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условии осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относятся информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации.
Содержание понятия "банковская деятельность" помимо теоретического имеет чисто практическое, и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей). При этом напомним, что Банк России устанавливает правила бухгалтерского учета и контролирует их выполнение кредитными организациями. Кроме того, он осуществляет надзор за финансовым положением кредитных организаций.
С этой точки зрения, а также и по другим - юридическим - соображениям желательно, чтобы в законах, регулирующих банковскую деятельность, закреплялись точные понятия. Однако Федеральный закон от 3 февраля 1996 года N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" не содержит определения понятия "банковская деятельность". Между тем на практике из-за этого возникает много неясностей, поскольку сам термин употребляется в ряде нормативных актов. С такими же трудностями сталкиваются и надзорные подразделения Банка России в процессе проверок в кредитных организациях.
Иногда по этим же вопросам возникает спор между налоговыми органами, кредитными организациями и Банком России. Например, в нормативных актах, регулирующих порядок отнесения тех или иных затрат на расходы банков, употребляется формулировка "если расходы относятся к банковской деятельности": вопрос что относится, а что не относится к банковской деятельности, иногда может стать предметом спора между налоговым инспектором и банком, причем, как подтверждает практика судебных споров между налоговыми органами и банками, является весьма актуальным.
Для подтверждения приведем некоторые примеры из информационного письма президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации*(5), в котором содержится обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков, и даются соответствующие рекомендации. В частности, по иску коммерческого банка о признании недействительным решения налоговой инспекции о применении финансовых санкций за занижение налогооблагаемой прибыли в связи с необоснованным отнесением затрат по оплате труда сотрудников службы охраны на себестоимость оказываемых банком услуг арбитражный суд удовлетворил требование истца. При этом арбитражным судом было учтено, что деятельность работников банка, затраты на оплату труда которых могут быть отнесены на себестоимость. Должна быть связана с оказываемыми банком услугами. Названное обстоятельство было установлено судом. В другом случае арбитражный суд, наоборот, оставил иск без удовлетворения, поскольку предметом спора являлась деятельность, которая, по мнению суда, не относится к банковской деятельности. В частности, в себестоимость оказываемых банками услуг не могут включаться суммы износа по основным фондам, которые не используются для осуществления банковской деятельности, а также маркетинговые услуги, не связанные с уставной деятельностью банка*(6).
На наш взгляд, здесь нужно учитывать, что к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность. В законе нужно закрепить эти понятия, с тем, чтобы были четкие критерии для определения финансовых результатов деятельности банка и правильного налогообложения.
Несколько упрощая, банковскую деятельность банковские отношения в России можно сравнить с многоэтажным зданием: первый этаж - гражданское право; второй этаж - банковское право; следующие этажи - налоговое право, таможенное право и т.д. Есть и подвал с потайными ходами: теневая банковская деятельность и теневое банковское право - реальные (неофициальные) нормы и отношения, которые регулируют деятельность кредитных организаций вне соответствия с требованиями, продекларированными в законодательстве.
Нечеткость понятий влияет на результаты финансовой деятельности кредитной организации. В ряде случаев могут создаваться условия, способствующие искажению отчетности кредитных организаций. Естественно, что определение "банковская деятельность" должно закрепляться в законе. Банк России не сможет восполнить этот пробел правового регулирования, ведь он тоже осуществляет банковскую деятельность. Следовательно, это входит в предмет законодательного регулирования, а не в компетенцию Банка России.
В банковском законодательстве не закреплено определение "банковская операция", что также отрицательно сказывается на практике.
Можно приводить множество примеров. Взять хотя бы такой, достаточно известный в банковской практике: некоторые банки, у которых есть ссудная задолженность, уступают права требования юридическим лицам, у которых нет лицензии на совершение банковских операций. Затем банки вновь выкупают обязательства своих должников. На время создается видимость хорошего баланса и выполнения финансовых нормативов, установленных Банком России. В юридическом аспекте здесь нет правонарушения, поскольку уступка прав требования не запрещена и даже предусмотрена в гражданском законодательстве для субъектов гражданского права. Попутно заметим, что в банковском праве на сей счет, нет запретов, установленных Банком России. Между тем в его компетенцию входит издание нормативных актов, регулирующих правила банковских операций. Ведь если фактические искажения баланса не столь опасны для кредитных организаций, которые не привлекают средства населения, то совершенно иначе это выглядит, когда речь идет, скажем, о тех банках, которые привлекают вклады граждан и других физических лиц.
б) Предпринимательская деятельность кредитной организации имеет ограниченный характер.
Это ограничение объясняется тем, что кредитная организация в отличие от других коммерческих организаций использует привлеченные денежные средства и тем самым создает определенный риск не только для себя, но и для своих клиентов. Поэтому в ст. 5 "Банковские операции и другие сделки кредитной организации" Федерального закона "О банках и банковской деятельности" сказано, что кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью.
Понятно, что если кредитные организации станут заниматься производственной деятельностью, то это приведет к снижению ликвидности активов, не говоря уж о том, что в стране с высоким уровнем преступности это облегчит совершение различных обманных операций.
Впрочем, кредитные организации всегда могут обойти этот запрет. Известно, что некоторые кредитные организации занимались тем, что создавали дочерние структуры (в лучшем случае) или даже подставные фирмы и туда благополучно переводили денежные средства клиентов, в том числе и вкладчиков. При этом сами они, естественно, никакой торговой деятельностью не занимались. Федеральный закон мог бы предусмотреть больше ограничений, кроме запрета "заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью", но он их не предусмотрел. Такие ограничения, но только четкие и понятные, нужны. В России очень важно принять меры к тому, чтобы активы не выводились из банков.