Принципиальным отличием третейского разбирательства является предоставление сторонам права договариваться о правилах представления третейскому суду доказательств, включая право на определение их "допустимости, относимости, существенности и значимости". Об этом прямо указано в ч.2 ст.19 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". Отсутствие каких-либо положений об относимости и допустимости доказательств в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" также означает возможность согласования их сторонами либо определения составом третейского суда (в отсутствие соглашения сторон) как до начала, так и во время третейского разбирательства.
Обязанность представления доказательств в обоснование заявленных требований и возражений лежит на сторонах третейского разбирательства. Состав третейского суда обязан вынести решение об удовлетворении либо об отказе в удовлетворении исковых требований по представленным сторонами доказательствам (ч.4 ст.25 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже"; ч.1 ст.28 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации").
На практике согласованные сторонами правила представления доказательств третейскому суду, особенно в международном коммерческом арбитраже, часто представляют собой комбинацию свойственных разным системам права подходов к представлению и исследованию доказательств. Стороны и их представители должны быть предусмотрительными при согласовании правил представления и исследования доказательств в третейском разбирательстве. Иначе они могут столкнуться с необходимостью вести разбирательство по незнакомым правилам представления своей позиции в заседании.
При любой "модели" представления доказательств правила об этом должны удовлетворять требованиям к "надлежащему разбирательству" дела (due process). Это достигается на основе законодательной детализации принципа равноправия сторон применительно к процедуре представления доказательств. Все документы, материалы, информация, представляемые одной стороной, должны быть переданы третейским судом другой стороне.
Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" указывают на четыре основных причины для предоставления сторонам третейского разбирательства широкой свободы усмотрения применительно к назначению и проведению экспертизы в третейском суде*(442).
Во-первых, сторонам известны обстоятельства их спора, и они лучше знают, какие средства доказывания следовало бы использовать для разрешения этого спора.
Во-вторых, обе стороны третейского разбирательства могут прийти к выводу, что они не доверяют эксперту, назначенному составом третейского суда.
В-третьих, стороны несут расходы, связанные с проведением экспертизы.
И наконец, именно стороны должны будут нести затраты, связанные с самоотводом третейского судьи, вызванным несвоевременным заключением соглашения сторон об исключении права третейских судей назначать экспертизу. Последнее обстоятельство должно было по замыслу разработчиков обеспечить заключение таких соглашений после избрания (назначения) третейских судей только при наличии весомых оснований*(443).
Положения ст.29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" формулировались с учетом аналогичных положений ст.26 "Эксперт, назначенный третейским судом" Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже". В этих статьях регламентируется порядок назначения эксперта (экспертов) "третейским судом", под которым в данном случае понимается назначение эксперта "составом третейского суда". Если соглашением сторон либо правилами третейского разбирательства будет по аналогии с ГПК и АПК предусмотрена возможность поручения проведения экспертизы экспертному учреждению, экспертиза в третейском суде должна проводиться, а экспертное заключение подписываться именно экспертом или экспертами, а не экспертными учреждениями.
К назначенному третейским судом эксперту применяются правила о независимости и беспристрастности третейских судей. В правилах третейского разбирательства следует предусматривать право состава третейского суда разрешать вопрос об отводе эксперта и основания отвода назначенного третейским судом эксперта, который подлежит отводу по тем же основаниям, что и третейский судья.
В ч.2 ст.29 Федерального закона право третейского суда определять вопросы, по которым должно быть дано экспертное заключение, на первый взгляд поставлено в зависимость от соглашения сторон. По смыслу ч.1 ст.26 Закона РФ / Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже", если третейский суд может назначить эксперта или экспертов для представления ему доклада по конкретным вопросам, поставленные перед экспертом вопросы "определяются третейским судом".
Общая логика ст.29 Федерального закона и анализ применения юридической техники при формулировании ее положений позволяют сделать вывод, что применение положения ч.2 этой статьи производно от реализации третейским судом права назначать для проведения экспертизы одного или нескольких экспертов. Если стороны договариваются о том, что при рассмотрении их спора третейский суд вправе назначить экспертизу, то нелогично было бы при этом не наделять третейский суд правом "определять вопросы, которые подлежат разъяснению экспертом".
Согласно ст.29 Федерального закона "экспертное заключение представляется в письменной форме". Из содержания ч.2 ст.26 Закона РФ / Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже" следует, что эксперт может представить третейскому суду "свое письменное или устное заключение".
Если стороны не договорились об ином, стороны третейского разбирательства и третейские судьи вправе задавать участвующему в заседании третейского суда эксперту вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением (ч.2 ст.29 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации"). При этом третейские судьи должны обеспечивать равное отношение к сторонам, предоставление им всех возможностей для изложения своей позиции как условия "справедливого разбирательства дела" "независимым и беспристрастным судом"*(444).
В международном коммерческом арбитраже, в отсутствие договоренности сторон об ином, в ходе устного слушания только сторонам предоставлена возможность задавать вопросы эксперту, назначенному третейским судом (ч.2 ст.26 Закона РФ / Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже").
В ч.2 ст.29 Федерального закона не предусмотрена установленная для международного коммерческого арбитража возможность, "при отсутствии договоренности сторон об ином", представления сторонами в ходе устного слушания специалистов (expert witnesses) "для дачи показаний по спорным вопросам"*(445). Представляется, что диспозитивный характер указанной нормы позволяет в соответствии с согласованными сторонами правилами третейского разбирательства представлять экспертные заключения, подготовленные специалистами, приглашенными ("назначенными") самими сторонами. Такие специалисты не назначаются третейским судом, а приглашаются ("представляются") самими сторонами. Каждая из сторон сама несет расходы по оплате услуг таких "назначенных" ею экспертов ("party-appointed experts", иначе называемые "expert witnesses").
По аналогии с "несудебной экспертизой" в гражданском и в арбитражном процессе, подготовленные "назначенными" сторонами специалистами "экспертные заключения" подлежат признанию допустимыми в третейском разбирательстве в качестве письменных доказательств*(446).